Introducción

Con la publicación de la Ley Nº 26.063 (B.O. 09/12/2005) se completó en materia previsional denominado “Plan Antievasión II”, y se incorporó en relación con los recursos de la seguridad social, entre otros los aspectos que se resumen seguidamente:

a) La aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 11.683 (t.o. 1.998 y sus modificatorias) que establecen los principios de interpretación y aplicación de las leyes en materia tributaria y el principio de la realidad económica.
b) Nuevas presunciones referidas a la existencia y cuantificación de los aportes y contribuciones, las que serán de aplicación cuando el Organismo carezca de los elementos necesarios para determinar las obligaciones omitidas, ya sea por falta del suministro de los mismos, o por resultar insuficientes o inválidos los aportados.
c) En relación a la existencia del contrato de trabajo, estableció que se presumirá salvo prueba en contrario, que la prestación personal que se efectúa a través de un trabajo se realiza en virtud de un contrato de trabajo laboral pactado expresa o tácitamente. Con lo cual, se invierte la carga de prueba, es decir, que el empleador deberá acreditar que el prestador de servicio no es un trabajador dependiente.
d) Facultó a la Administración Federal de Ingresos Públicos, para que cuando no se hayan presentado las declaraciones juradas o resulten impugnadas las presentadas por no representar la realidad constatada, pueda determinar de oficio y a liquidar los aportes y contribuciones omitidos, en forma directa o mediante estimaciones sobre la base de presunciones, a partir de las cuales pueda inferir la existencia de trabajadores no registrados, erróneamente registrados o remuneraciones declaradas inferiores a las efectivamente abonadas.

La reglamentación de la AFIP

La Administración Federal de Ingresos Públicos mediante la R.G. Nº 2.927 (B.O. 21/10/2010), reglamentó lo establecido por la Ley Nº 26.063 (B.O. 09/12/2005) en materia de los recursos de la seguridad social.
Aplicación del principio de la realidad económica y la presunción genérica de relación laboral
Al igual que la norma legal, la reglamentación estableció que cuando se compruebe la prestación de servicios efectuados por una persona física a favor de otras (físicas y/o jurídicas), se presumirá - salvo prueba en contrario - que dicha prestación se realiza en virtud de un contrato laboral, pactado expresa o tácitamente entre las partes y se faculta al Organismo a determinar de oficio los aportes y contribuciones con destino al Sistema Unico de la Seguridad Social.
En tales casos, a los fines de la determinación de los aportes y contribuciones mencionados, podrá considerar como remuneración los importes facturados por el prestador del servicio, o en su caso los efectivamente abonados.
Cuando el prestatario de los servicios invoque una relación no laboral y aporte prueba documental al efecto, el Organismo, podrá apartarse de dicho encuadramiento y considerar la existencia de una relación de dependencia.

Presunciones particulares. Determinación de oficio. Indicador mínimo de trabajadores
La reglamentación también al igual que la norma legal, ha previsto que cuando el empleador no hubiere registrado en tiempo y forma un relación laboral, se presumirá salvo prueba en contrario, que la fecha de ingreso del trabajador es anterior a la declarada.
En relación a la determinación de oficio, la resolución estableció que la misma se realizará sobre la base de un indicador, al que denominó “Indicador Mínimo de Trabajadores”, el cual solo será de aplicación para las actividades de la industria de la construcción - edificios de departamentos para vivienda multifamiliar - y de la industria textil - algunos sectores : estampado, teñido de tela y teñido de hilado-, en la medida que se verifiquen concurrentemente las siguientes circunstancias:
a) “Se compruebe la realización de una obra o la prestación de un servicio que, por su naturaleza requiera o hubiere requerido de la utilización de mano de obra”;
b) “el empleador no hubiere declarado trabajadores ocupados o los declarados fueren insuficientes en relación a dicho índice y no justifique debidamente la no utilización de trabajadores propios o la aplicación de una tecnología sustitutiva de mano de obra; y
c) Por la circunstancias del caso no fuera posible relevar al personal efectivamente ocupado.

Conclusión

Es de esperar que el Organismo Fiscal utilice las facultades comentadas dentro del marco de razonabilidad que corresponde, por que de lo contrario serán numerosos los planteos judiciales que podrían generarse, toda vez que en relación a la presunción de existencia del contrato de trabajo establecida por el artículo 4º de la Ley 26.063, la Cámara Federal de la Seguridad Social se ha expedido en reiterados pronunciamientos en el sentido de que resulta necesario que “el fisco pruebe los hechos que asevera”.
Por otra parte, es de esperar que el Estado Provincial y Municipal, comiencen dando el ejemplo y regularicen la situación laboral de un gran número de personas que hoy se encuentran contratadas utilizando las figuras de “pasantías y/o contratos de locación de servicios”.