Por el Dr. OSCAR N. FARAH

La legislación sobre el tema hoy en día es incipiente en los distintos países, no existiendo regulaciones completas sobre el uso de Internet y de la correspondencia electrónica. Mucho del material utilizado para estudiar el tema se trata de recopilaciones de antecedentes jurisprudenciales y artículos de doctrina nacional e internacionales.

La realidad es que el fenómeno crece y la necesidad de regularlo se vuelve imperiosa. El tema es transversal y aborda prácticamente todas las ramas del derecho, pero en lo que a nuestra materia hace, tenemos que el rol de Internet y de la correspondencia electrónica es realmente importante en la relación laboral, debiendo existir normas internas empresariales que resulten claras y precisas, ya que un mal movimiento puede llevar a consecuencias disvaliosas y hasta tener derivaciones en el derecho penal.

Así las cosas es que en la actualidad se debate sobre la posibilidad de ejercer el control patronal sobre las herramientas informáticas entregadas al trabajador, no existiendo una regulación especifica del tema en nuestro país.

Para abordar el tema la doctrina entiende que las partes tienen derechos fundamentales de raigambre constitucional que deben armonizarse o compatibilizarse sin perder de vista que ningún derecho es absoluto (art. 14 y 28 CN). En tal sentido tenemos que el derecho de control del empleador esta sustentado en el derecho de propiedad y de ejercer toda industria licita (art. 14 CN), teniendo recepción legal en la LCT en los poderes de organización y dirección empresariales (arts. 64 y 65), y precisamente en la prerrogativa de control establecida en el articulo 70 del mismo texto legal. Dichas prerrogativas deben ser ejercidas en forma razonable (art. 68), sin vulnerar el orden publico, ni constituir un abuso de derecho (art. 1071 C.C.). Además la LCT recepta expresamente el principio jurídico general de Buena Fe (art. 63) que debe regir antes, durante y aun finalizado el vínculo laboral. Dicho principio-deber manda al empleador a asumir las conductas propias de un buen patrono y al dependiente a asumir las conductas propias de un buen empleado.

Frente a ello tenemos que el límite a la facultad de control del trabajador esta dada en su dignidad, su privacidad y la inviolabilidad de correspondencia. Juegan al respecto derechos fundamentales del trabajador que consisten en la fijación de condiciones dignas y equitativas de labor (art. 14 bis CN), la preservación de la intimidad y la inviolabilidad de la correspondencia privada (arts. 18 y 19 CN).

El derecho a la privacidad e intimidad fue incorporado a nuestra legislación por la ley 21.173 que incorporó el artículo 1.071 bis al Código Civil. Siguiendo a Carlos Livellara citamos la definición de derecho a la privacidad o intimidad que formula Díaz Molina: “es el derecho personal que compete a toda persona de sensibilidad ordinaria, de no permitir que los aspectos privados de su vida, de su persona, de su conducta y de sus empresas, sean llevados al comentario publico o con fines comerciales, cuando no exista un legitimo interés por parte del estado o de la sociedad (Díaz Molina, Iván: “El derecho a la vida privada”-LL-126-985).

Con la reforma constitucional de 1.994 adquieren jerarquía constitucional los tratados y declaraciones de derechos humanos enumerados en el artículo 75 inciso 22 de la carta magna que receptan positivamente el derecho a la intimidad. Tenemos en consecuencia instrumentos internacionales de jerarquía máxima, tal es el caso de la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” (Bogotá, 1946), la “Declaración Universal de Derechos Humanos” (1948), la “Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969) y el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” de Nueva York del año 1.966.

Luego tenemos la Ley 25.212 (Pacto Federal) que tipifica como infracción muy grave en su artículo 4º inciso b) a los actos del empleador contrarios a la intimidad y dignidad de los trabajadores fijándose sanciones pecuniarias a los patrones infractores.

Finalmente en el año 2.008 se sancionó la Ley 26.388 que incorpora el nuevo articulo 153 del Código Penal, el cual establece como figura penal a la violación de secretos y de privacidad de las comunicaciones electrónicas (15 días a 6 meses de prisión), tipificando como conductas antijurídicas y punibles a: 1) El que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica que no le esté dirigida, 2) El que se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, 3) El que indebidamente suprimiere o desviare de su destino una comunicación electrónica que no le esté dirigida. Se agravará la pena (1 mes a 1 año de prisión), si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la comunicación electrónica, y si el hecho fuere cometido por un funcionario público además sufrirá una inhabilitación especial por el doble de término de la condena.

Es de utilidad informativa destacar que la jurisprudencia con anterioridad al dictado de la Ley 26.388 ya había asimilado los conceptos de correspondencia epistolar y de correspondencia electrónica.

El control del uso de herramientas informáticas en el ámbito del trabajo:

- Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha considerado posible el control del empleador de las herramientas informáticas en el ámbito del trabajo dependiente, imponiéndose límites al mismo en razón de la protección de la intimidad, dignidad y de la inviolabilidad de la correspondencia privada del trabajador.

En tal sentido se ha considerado fundamental la existencia de reglas claras y precisas, determinadas por una normativa interna de la empresa que:
a) Imponga reglas sobre el uso de Internet y el correo electrónico suministrado por la empresa;
b) Informe la facultad de control y monitoreo de la patronal del uso de Internet y correo electrónico;
c) Establezca advertencias o apercibimientos de sanciones disciplinarias en caso de uso indebido por parte de los dependientes.
Con ello es que el trabajador podrá formar una “expectativa de privacidad debida”, lo cual le impedirá invocar conductas arbitrarias frente a los controles patronales realizados de acuerdo a un reglamento interno razonable.

- De conformidad con el artículo 70 de la LCT esta normativa de control debería ser comunicada a la autoridad de aplicación del trabajo, para que en su caso formule objeciones en el supuesto de violación de los derechos fundamentales del trabajador. Asimismo deben seguirse lineamientos de controles generales y automáticos que eviten todo tipo de discriminación.

- En otro orden de cosas también resulta aconsejable la notificación al trabajador de la realización del control y la presencia personal del mismo para atender a su defensa.

- Un tema central vinculado con la facultad de control del uso de Internet y del correo electrónico, es el de la facultad disciplinaria del empleador por uso indebido de esta herramienta de trabajo.

- Jurisprudencialmente se ha entendido que el uso de correo electrónico para fines personales o extra laborales no constituye una justa causa de despido si no existen advertencias previas al respecto (Pereyra, Leandro R. c/Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos SA``C.N.Trab.-Sala X- 17/11/03). Por lo tanto es recomendable- aunque suene obvio- informar por escrito al dependiente sobre la imposibilidad de uso personal o extra laboral. Más aun es recomendable la indicación de que la provisión de estas herramientas son para cumplir específica y únicamente con las tareas asignadas.

- Sin perjuicio de tal premisa, cabe considerar otros argumentos respecto del uso personal o extra laboral de esta herramienta de trabajo:
1) El relativo a que el uso personal o extra laboral de esta herramienta demuestra un dispendio injustificado del tiempo de trabajo, lo cual redunda en un posible perjuicio patronal, lo cual es sancionable.
2) La proporcionalidad de la falta: Independientemente de la prohibición reglamentaria de uso personal o extra laboral de las herramientas informáticas, es de destacar que al utilizar su potestad disciplinaria el empleador deberá ejercer dicha prerrogativa con razonabilidad y en forma proporcionada a la falta cometida so riesgo de incurrir en un despido arbitrario.
En los casos de que no se disponga de normativa interna previo a los hechos desencadenantes de investigaciones o conflictos es importante sugerir el requerimiento del consenso expreso del trabajador a los fines del control del uso de las herramientas informáticas. En su defecto se deberá acudir a una orden judicial que habilite el control pretendido. Todo ello a los fines de evitar las consecuencias penales derivadas de la violación de la correspondencia electrónica prevista en el art. 153 bis del Código Penal.

Sobre el Dr. Oscar Farah

• Abogado y Procurador | Universidad Nacional de Córdoba.
• Post Grado en Derecho del Trabajo dirigida por el Dr. Mario Ackerman. Convenio UBA y Fundación Magíster. Años 2007/8.
• Post Grado en Derecho del Trabajo. Universidad del Litoral de Santa Fe. Años 2008/2009.
• Profesor de las Cátedras de Derecho Laboral y de la Seguridad Social (I y II) en la Facultad de Abogacía.
• Profesor de la Cátedra de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Facultad de Administración de Empresas y Ciencias Económicas.
• Profesor de la Asignatura de Régimen Legal y Laboral en las Universidades Nacionales. (Universidad Nacional de Salta).
• Consultor de la Fundación de la Universidad Tecnológica de Mendoza.
• Dictó clases en el Posgrado de Derecho del Trabajo de la Universidad del Litoral en el año 2009 sobre la temática de Derecho Procesal Laboral.
• Coordinador y profesor de la Especialización de derecho laboral año 2012 organizada por el Consejo de Ciencias Económicas y la Universidad Nacional de Salta.
• Publicó diversos artículos de derecho laboral en las Editoriales nacionales: ERREPAR, LA LEY, RUBINZAL CULZONI y LEGISLACION LABORAL.