Escribe: Eduardo M. Favier Dubois

1.  La transformación digital de las empresas

El mundo vive hoy una nueva era, la “era digital”, que implica una nueva revolución industrial y en la cual las tecnologías de la información y la de comunicación cambian nuestras vidas y plantean un desafío de poder y de rumbo social 1,  generando tensiones entre libertad, abuso y regulación 2.

En las empresas, se va extendiendo a pasos agigantados la denominada “transformación digital” como proceso por el cual se utilizan las soluciones digitales para hacer en una empresa lo que antes se hacía de otra manera, aprovechando los datos que, analizados correctamente, devienen en conocimiento que impacta sobre: a) los procesos operativos; b) el modelo de negocio; y c) las relación con los clientes 3.

Curiosamente, frente a la rápida y amplia utilización de las tecnologías de la información y comunicación (TICs) en las actividades de las empresas, es muy lenta su incorporación al funcionamiento societario interno, esto es, al funcionamiento de los órganos societarios, a la documentación, a la contabilidad y a las comunicaciones societarias; ello a pesar de que las ventajas que ofrecen las TICs en el ámbito societario son indiscutibles: aceleración de los tiempos, facilitación de las formas y las funciones y la desmaterialización de los lugares, lo que redunda en una mayor eficiencia, protección de los socios y transparencia 4.

Creemos que la demora ha sido en parte cultural y en parte fundada en dudas sobre la confiabilidad de las nuevas tecnologías en la materia, que hoy han sido superadas 5. Es por eso que consideramos que llegó el momento de superar las rigideces societarias y hacer plena aplicación del “principio de equivalencia funcional” entre actos físicos o materiales con actos virtuales en materia societaria.

2. La digitalización del funcionamiento societario

2.1. Normativas
En un desarrollo histórico del tema podemos apuntar que la primera innovación tecnológica fue para los registros contables, a partir del art. 61 de la Ley General de Sociedades 19.550, la que luego de la reforma del año 1983, autorizó la sustitución de los libros por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos “u otros”, salvo el de Inventarios y Balances.
Un paso importante fue dado por el Código Civil y Comercial de 2015 (CCCN), que en el art. 329 inciso a) autoriza a cualquier obligado contable 6, sea persona humana o persona jurídica (art. 320) a sustituir uno o más libros,  excepto el de Inventarios y Balances, o alguna de sus formalidades, por la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos. Finalmente, la Ley de Emprendedores, 27.349, en su art. 58 inc. 3º permite a la Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.) suplir la utilización de los registros obligatorios en papel (Actas, Registro de Acciones, Diario e Inventario y Balances), mediante medios digitales y/o mediante la creación de una página web en donde se encuentren volcados la totalidad de los datos de dichos registros.  Adviértase que la digitalización también incluye al libro de Inventarios y Balances en este tipo social.

En cuanto a la documentación, cabe señalar que un paso fundamental fue dado por el citado art. 329 del CCCN, que en su inciso b) permite a cualquier obligado contable pedir la autorización para conservar la documentación en microfilms, discos ópticos u otros medios aptos para ese fin.
En materia de reuniones de los órganos sociales por medios informáticos nada previó expresamente la Ley General de Sociedades 19.550.
La primera norma se dio en materia de sociedades cotizantes por el art. 65 del Dec. 677/01, para el órgano de administración y en ciertos casos para el órgano de gobierno. Dicha disposición fue reeditada por el art. 61 de la Ley 26.831 de Mercado de Capitales.
En el año 2015, el CCCN, con valor para toda persona jurídica privada, en su art. 158 inc. a), dispone que en ausencia de previsiones especiales del estatuto, y si todos los que deben participar lo consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos, debiendo suscribir el acta el presidente y otro administrador 7.

Finalmente, en materia de S.A.S., el art. 51 para el órgano de administración y el art. 53 para el órgano de gobierno, ambos de la Ley 27.349 disponen que la citación a reuniones y la información sobre el temario podrán realizarse por medios electrónicos, debiendo asegurarse su recepción. Asimismo, establece que las reuniones podrán realizarse en la sede social o fuera de ella, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos, debiendo suscribir el acta el administrador o representante legal. Sin dudas, la mayor innovación legislativa hasta la fecha está dada por el art. 35, último párrafo, de la Ley 27.349 que autoriza a la S.A.S. a constituirse por medios digitales con firma digital de acuerdo a la reglamentación que a tal efecto se dicte, remitiéndose para su inscripción en el Registro Público en archivo digital.
Por su parte, el art. 59 autoriza que el estatuto de la S.A.S., sus modificaciones y los poderes y revocaciones pueden ser otorgados en protocolo notarial electrónico, debiendo expedirse la primera copia en forma digital y con firma digital del autorizante para su inscripción en forma electrónica en el Registro Público de Comercio.
En cuanto a la relación con autoridades de fiscalización y registros, y en materia de sociedades cotizantes, la Resolución 345/99 de la Comisión Nacional de Valores estableció la “Autopista de Información Financiera” como un mecanismo de comunicación y control permanentes.
En materia de inscripción registral de la S.A.S., el art. 38 segundo párrafo de la Ley 27.349 establece que los registros públicos deberán prever el uso de medios digitales con firma digital para la presentación de documentación y establecer un procedimiento de notificación electrónica.
Por el art. 44 de la misma ley el aumento de capital menor al 50% del inscripto debe remitirse al Registro Público por medios digitales.

2.2. La regla de la libertad estatutaria

Sin perjuicio de las recién citadas normas legales, que expresamente autorizan a utilizar los TICs en casos específicos del funcionamiento interno de la sociedad, se debe tener presente el “principio de libertad estatutaria” 8 por el cual los socios pueden prever en los estatutos la utilización de tales instrumentos en otros casos no legislados.

Adviértase que el art. 157 del CCCN, en materia de reglas de gobierno, administración y fiscalización de la sociedad, remite expresamente a lo dispuesto en los estatutos de la persona jurídica en regla que debe considerse vigente para las sociedades en tanto la Ley 19.550 no contiene norma imperativa en contrario (art. 150 CCCN) sino en todo caso coincidente: el art. 11 incisos 6º, 8º y 9º. Tal libertad permitirá prever procedimientos digitales e informáticos en toda la vida interna de la sociedad, pudiendo señalarse, a título de ejemplo, las siguientes áreas:

- Las acciones y los registros de acciones y asistencia.
- Las consultas a los socios y demás comunicaciones entre la sociedad y los socios con carácter fehaciente.
- El ejercicio del derecho de información del socio.
- Convocatorias a asambleas, comunicaciones de asistencia y firmas de presencia. Los libros de actas.
- Las reuniones a distancia del directorio y la asamblea. Teleconferencias y teleasambleas.
- El ejercicio del control por la sindicatura.
- La utilización de una página web corporativa como recaudo de buen gobierno 9.

3. El “Derecho Corporativo Digital”

En base a las consideraciones precedentes, creemos que termina de perfilarse una nueva rama del Derecho, a la que preferimos calificar como “Derecho corporativo digital”10, cuyo objeto consiste en la transformación digital del sistema interno de las sociedades y su adecuación a los principios de la equivalencia funcional y de la seguridad jurídica.
Es, pues, una nueva área para la investigación, el conocimiento y la praxis de las empresas y de los profesionales de su entorno, en particular abogados y contadores.
En esta nueva área de actuación, el principal desafío para abogados y contadores consiste en superar las barreras “culturales” que todavía separan a los profesionales de las nuevas exigencias tecnológicas, en capacitarse en materia de TICS y en trabajar en forma conjunta para dar respuesta a las exigencias que plantea dado que se trata de un área de interdisciplina donde los conocimientos propios de abogados y contadores pueden aunarse y fructificar.
Una de esas nuevas exigencias radica en la elaboración de diversos instrumentos propios del derecho corporativo digital, como son los siguientes:
a) Cláusulas específicas, a incorporar a los estatutos societarios, autorizando o confiriendo la opción para la utilización de las nuevas tecnologías en las comunicaciones, reuniones a distancia y documentación social.
b) Reglamentos societarios sobre procedimientos a cumplir en materia de TICS y de reuniones a distancia para darles seguridad y validez.
c) Convenios individuales sobre derechos y deberes en materia de comunicación electrónica a suscribir por parte de los socios y de los titulares de los órganos societarios. También, eventualmente, con funcionarios y empleados de la sociedad y con terceros.
d) El diseño y la autorización para la utilización de medios digitales en materia de registros contables (art. 329 inc. a CCCN).
e) El diseño y la autorización para el reemplazo de la documentación respaldatoria por soportes digitales (art. 329 inc. b CCCN).
f) El diseño de una página web institucional de la sociedad como recaudo de buen gobierno corporativo. Confiamos plenamente en que nuestros profesionales harán honor a este nuevo desafío.

Eduardo M. Favier Dubois es Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho y de Derecho Económico II en la Facultad de Ciencias Económicas, ambas de la UBA. Ex juez nacional de Comercio. Presidente del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO).  www.favierduboisspagnolo.com.

1 Van Dijck, José “La cultura de la conectividad. Una historia crítica de las redes sociales”, Ed. Siglo Veintiuno, Bs.As., 2016, pag.33.
2 Muñoz Machado, Santiago “La regulación de la red. Poder y Derecho en Internet”, Ed. Taurus, Madrid, 2000.
3 Slotnisky, Débora J. “Transformación digital”, Ed. Digital House publishing, San Martin, 2016, pag.20.
4 Mandaloniz, Marta Graciela y Rodríguez de las Heras Ballel, Teresa “El impacto de las nuevas tecnologías en las sociedades mercantiles”, op.cít. pag.55.
5 En el punto reconocemos nuestros propios reparos iniciales en la materia.
6 Ver Favier Dubois, E.M. (Director), “Manual de Derecho Comercial”, Ed. La Ley, Bs.As., 2016, pag.191 y stes.
7 Carlino, Bernardo “La conservación de la empresa en el Código Civil y Comercial”, Ed. Errepar, Bs.As., 2017, pag. 1 y stes.
8  Richard, Efraín Hugo “Libertad asociativa y autonomía estatutaria” en “X Congreso Argentino de Derecho Societario”, Ed. Fespresa, Córdoba 2007, tomo I, pag. 327.
9 Mandaloniz, Marta Graciela y Rodríguez de las Heras Ballel, Teresa “El impacto de las nuevas tecnologías en las sociedades mercantiles”, op.cit. pag. 101.
10 Vaya aquí nuestro reconocimiento a un pionero y maestro en la materia, el Dr. Bernardo Carlino, que marcó el camino en la doctrina nacional a partir de su obra del año 1998 “Firma digital y Derecho societario electrónico” (Ed. Rubinzal Culzoni. Bs. As.).