Dr. Juan Manuel Alvarez Echagüe

En ocasión de la presentación en Salta del libro "La extinción de la Acción Penal Tributaria", conversamos con su autor, el reconocido abogado Juan Manuel Alvarez Echagüe.
La obra responde a la tesis, "Naturaleza jurídica de los mecanismos extintivos de la acción penal tributaria. Pasado, presente y propuestas para el futuro", que lo convirtió en Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad del Salvador.
El libro es la única obra que existe en el plano académico profesional en el abordaje integral de esta temática. El texto no sólo ilustra al lector en forma pormenorizada sobre los vaivenes históricos que tuvo el instituto de referencia, sino que su actualización -en tiempo récord teniendo en cuenta la modificación de la Ley- la convierte de lectura obligatoria para los estudiosos de esta materia.

¿Cuál es el objeto central de la investigación de su Tesis Doctoral, que luego se transforma en libro?

El objeto central de mi tesis fue el artículo 16 de la Ley Penal Tributaria. Ese artículo establecía originalmente (hasta la modificación que se produjo el 29 de diciembre del 2017) un mecanismo extintivo de la acción penal, consistente en una regularización espontánea. Lo que hice fue un análisis técnico del sistema vigente hasta el año 1996 con las dos viejas leyes penales tributarias 23.771 y 24.769 que establecían mecanismos de extinción de la acción penal por pago, es decir, se pagaba la obligación evadida al fisco y así se evitaba el proceso penal. Este mecanismo fue el que estuvo vigente desde el año 1991 hasta fines del año 2011, año en el que se modifica la Ley Penal Tributaria y aparece esta figura de la regularización espontánea. Si bien el objetivo central de mi tesis son los mecanismos extintivos de la acción penal tributaria, ha sido esencial el estudio de otros temas, que son los pilares sobres los cuales construyo y desarrollo la tesis y sustento mis conclusiones: los principios esenciales y generales del derecho penal, y el modo en que se aplican específicamente y con sus particularidades al derecho penal tributario.
Termino la tesis y la defiendo el 18 de diciembre del 2017, pero el 27 de ese mes, apenas 9 días después de la defensa, se dicta una nueva Ley Penal Tributaria en el marco de la reforma de la ley 27.430, en la cual se vuelve a los mecanismos que habían estado vigentes hasta el año 2011 inclusive. Es decir, se deja de lado ese mecanismo que yo analicé en la tesis, el de regularización espontánea, y se vuelve a la figura de la extinción de la acción penal por pago. Nuevamente, si se paga la suma evadida al fisco, se evita el proceso penal, y se extingue la acción.
Entonces, debí incorporar un último capítulo con el nuevo artículo 16 para incluirlo en el libro, donde allí analizo esta nueva figura de la extinción de la acción penal por pago, que tiene algunas características especiales, como por ejemplo, algo que nunca antes había sucedido: este gobierno, con su proyecto de ley, y este Poder Legislativo con la sanción del mismo, admiten que aún los casos más graves de evasión tributaria -que técnicamente se denominan "evasiones agravadas" también puedan ser extinguidas por pago. Esto implica, en términos lisos y llanos, para poner un ejemplo por todos conocidos, que en el procesamiento de Cristóbal López y De Sousa, si se re caratulara como un delito tributario, y superándose ciertas limitaciones que establece el art. 16 de la forma en que propongo en la obra, pagándose los 8 mil millones de pesos que dicen que se adeudan al Fisco Nacional, se salen del proceso penal, lo extinguen. Para ser claro: ese proceso penal queda en la nada. Increíblemente, con la nueva ley penal tributaria vigente, esto es posible.

¿Qué diferenciales tienen el Derecho penal Tributario y el Derecho penal?

El Derecho Penal Tributario es parte del Derecho Penal, por eso mismo en la tesis hago un desarrollo del Derecho Constitucional Penal como base de toda la investigación, pues entiendo que del mismo surgen las pautas interpretativas del Derecho Penal Tributario. En definitiva, el derecho constitucional es la base de todo, del derecho penal en general, y del derecho penal tributario en particular.
La única cuestión diversa que analizo en la tesis es lo que se denomina "particularismo", que son aquellas cuestiones que tienen que ver con la relación directa entre el Derecho Tributario Sustantivo y el Derecho Penal. Por eso mismo, quienes ejercemos la profesión vinculados al Derecho Penal Tributario debemos tener un conocimiento cabal del Derecho Tributario, junto con el Derecho Penal para poder abordarlo de una manera eficiente.

Este aspecto de la Ley Penal Tributaria que Ud. estudia en esta obra, ¿es el único en el que puede quedar sin efecto la acción penal dentro del Derecho argentino o se asemeja a otros?

El único mecanismo extintivo de la acción penal que existe es el previsto en el artículo 16, de la Ley Penal Tributaria. Es decir, no hay otras modalidades en la normativa específica. Ahora bien, analizo en mi trabajo, el art. 59 del Código Penal que prevé las formas de extinción de la acción penal (en general), haciendo una interpretación especial de cómo se traslada dicho instituto, que en su inciso 60 prevé la figura de la extinción de la acción penal por reparación integral, la cual entiendo, con un análisis muy detallado y extenso, que es sin dudas aplicable al ámbito Penal Tributario. Es decir, más allá del artículo 16 de la ley Penal Tributaria prevé específicamente un mecanismo de extinción para ese ámbito, el artículo 59 inciso 6 que establece la extinción de la acción penal por reparación integral, también puede ser aplicado al ante delitos tributarios, constituyendo una salida más del del proceso penal. En la investigación hago una análisis de las características particulares para conseguir su aplicación, partiendo de una interpretación amplia, a partir del principio pro homine.

Según su criterio, ¿es aplicable la figura de la probation a delitos penales tributarios? ¿Hay estadísticas referidas a la cantidad de presos por este tipo de delitos en la Argentina?

No hay dudas de que es aplicable al ámbito Penal Tributario. No hay estadísticas al respecto pero sí hubo muchos casos que concluyeron con una probation o por juicios abreviados. Yo creo, sin lugar a dudas, que no hay posibilidad constitucional de limitar la probation al ámbito penal tributario, pese a lo que dicen algunas normas y más allá de lo expresado en alguna jurisprudencia, entiendo que es claro se aplican los precedentes Acosta y Nanut de la Corte en este ámbito, con el condimento que arroja el fallo "Erika Nápoli" de la Corte Nacional. Por ende, la probation es claramente aplicable. Por supuesto, hay que discutirlo en la Justicia, hay algunos tribunales que no son permeables a esto, pero creo que la postura final que primará es que la probation es un instituto que puede ser solicitado ante la comisión de delitos tributarios o previsionales.

Usted plantea que hay tres grandes vertientes dentro del "no pago de tributos", ¿cuáles son?, ¿en todos los casos conforman delitos?

En realidad lo que ha desarrollado la Doctrina son tres teorías: la economía de opción, la elusión fiscal y el ámbito delictual. Yo sostengo que hay dos grandes posibilidades, pues en nuestro país tenemos asimilada la elusión fiscal a lo que en España se llama economía de opción, que es elegir la modalidad menos gravosa para el pago de los impuestos, dentro de lo que la ley permite. Esto es absolutamente válido. Es decir, utilizar las formas tributarias que impliquen el pago de la menor cantidad de impuestos es absolutamente válido, y es lo que se denomina elusión o economía de opción (los entiendo como términos equivalentes). Es válido siempre y cuando para aminorar la carga tributaria no se utilicen formas o estructuras manifiestamente inadecuadas, pues en ese caso estaremos ante hay infracción o un delito tributario.

Según las críticas, en esta guía estructural que Ud. desarrolló, plantea conclusiones y propuestas, ¿cuáles son las más relevantes?

Mis conclusiones son cortas y bastantes claras: la Ley Penal Tributaria no ha servido de nada en estos años. Su implementación ha sido un fracaso. Creo que deberíamos avanzar en un sistema sin Ley Penal Tributaria pero con sanciones de índole administrativas mucho más potentes. Esta sería la gran conclusión. Ahora, en el marco de la existencia de la Ley, creo que hay que mantener el mecanismo extintivo de la acción penal por pago, pero sólo para las conductas menos gravosas. Las evasiones graves, que serían a mi criterio, las únicas que deberían ser contempladas por la Ley Penal Tributaria, tal cual se propuso a fines de la década del '80, no deberían poder extinguirse por pago. Este sería un criterio mucho más justo y equitativo. Creo que el pequeño evasor, muchas veces incurre en ello por necesidad, sin que sea su objetivo evadir. Es difícil distinguir, en muchos supuestos, si hubo intensión de evadir o se usó un mecanismo inválido para aminorar la carga tributaria. Debemos avanzar hacia proyectos de ley más razonables y que se adecuen a la realidad de nuestro país. Para ello es absolutamente necesario establecer montos mínimos a partir de los cuales se configura el delito tributario, mucho más razonables, es decir, elevar los montos, que a menos de 7 meses de vigencia de la nueva ley, ya han quedado desactualizados. Propongo montos concretos en mi libro.

En estos tiempos de crisis económica, con cesación de pagos, con problemas para reponer el stock; se complica la situación de las pymes. ¿Son tiempos en los que se multiplican los delitos tributarios?

Es evidente que en tiempos de crisis los problemas económicos se transforman en problemas financieros. De hecho, las pautas de recaudación de los últimos meses muestran una merma producto de la menor actividad económica y de los problemas que tienen las empresas y comercios por la baja de la actividad. Con tasas de interés que rondan el 40% en los bancos para la toma de créditos, el 60 % para descuento de cheques y el 80 % para descubiertos; lo más barato es financiarse con los Fiscos con tasas que tienen como máximo el 36% anual. La realidad marca que en los próximos meses se va a ver un descenso en la recaudación, no solo por la recesión, sino porque los contribuyentes que no puedan hacer frente a las cadenas de pago optarán por dejar de pagar sus impuestos a fin de poder mantener vivas sus actividades comerciales y empresariales. Esto va a generar problemas con el no pago de tributos y en muchos casos esa falta de pago va a configurar delitos, fundamentalmente porque hay dos figuras delictuales que son el no ingreso de los "aportes y contribuciones retenidos" y de los "tributos retenidos o percibidos" que transforman la mera falta de pago en un delito. Por lo cual, yo creo que va a haber un incremento de acciones penales tributarias, lamentablemente.